大连海事大学2012年攻读硕士学位研究生入学考试模拟试题（一）参考答案

科目代码： 科目名称： 法理、民法、民事诉讼法

法理学部分

一、简答题：1~2小题，每小题10分，共20分。
1．答案：
1、法律渊源的不同（前者为成文法，后者为判例法）
2、法律结构的不同（前者为法典，后者为单行法和判例法）
3、法官权限的不同（前者只能适用法律而不能创造法律，后者不仅适用法律而且能创造法律）
4、诉讼程序的不同（前者为纠问式，后者为对抗式）
其他（在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处）
2．答案：
社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法的规范作用而产生的。
1、 两者考查的基点不同。法的规范作用是基于法的规范性进行考察的。法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的。
2、 两者作用的对象不同。前者是对人的行为，后者是对社会关系
3、 两者的存在方式不同。前者是一切法所共有的，后者则依不同的类型、不同的国家、同一国家的不同时期而形式差别。
4、 两者所处的层面不同。前者是社会作用的手段，社会作用则是规范作用的目的，规范作用具有形式性和表象性，而社会作用则具有内容性和本质性。
5、 两者发挥作用的前提不同。实现规范作用的前提是法律的颁布，而实现社会作用的前提是法律被运用被实施。

二、论述题：3~4小题，每小题15分，共30分。
1.答案：
1、 法的局限性的原因，
第一、 法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。
第二、 法对于姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免的存在一定的限度
第三、 在实施法律所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用

2、 法的局限性繁荣主要表现：
第一、 法律具有保守的倾向。
第二、 法律具有不能适时应变的弊端。
第三、 法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因此会存在遗漏
第四、 法律语言有其拙劣性，它留有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。
第五、 法律存在着从管理走向强制，从控制走向压制的潜在危险
第六、 法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的，这就会引起法律执行的成本问题，即司法与行政资源投入的问题
第七、 法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会或人为因素制约的

3、 法律的局限与法治应当付出的代价
一个国家要实行法治，总是会牺牲一些同执政者的政治利益与政治权力、政治意志与政治习惯直接相关的代价，我们称之为政治代价。
第一、 把法律作为治国的主要方式，因而政治目标实现的手段受到
第二、 政治意味着权力受到法律、权力、权利的制约，因而权力在量和质上都有所限缩和割舍，权力的灵活性和自由度会降低。
第三、 既然一切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突就不可避免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大的利益而放弃较小的利益。
第四、 实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，或者受调整时因形式合理和必要性而被忽略。
第五、 法治在总体上能够提高社会控制的效率，但是它不能排除在具体情形下会导致办事效率的下降。

4．答案：
第一，法的移植的概念（p72）
第二，法律移植的必然性和必要性（4点）（2000年和2004年真题）
第三，法律移植的主要三类情况

民事诉讼法部分
一、概念辨析题：1~2小题，每小题5分，共10分。
1．答案：（具体见书p145到146）
1.与诉讼标的的关系不同；
2.争议的对方当事人不同；
3.参加诉讼的方式不同；
4.诉讼地位不同；
5.诉讼行为的效力不同。
2．答案：（具体见书p477）
第一、 异议的原因不同；
第二、 异议的目的不同；
第三、 异议的方式不同；
第四、 处理异议的程序不同。