二、论述题:2小题,每小题15分,共30分。
1、承担民事责任的方式及适用
承担民事责任的方式,是指为使受害人的合法权益恢复到未受损害或者达到合同得到履行的状态,加害人所应当为或者不为的一定的行为。承担民事责任的方式包括:
(1)停止侵害,指侵害人终止其正在进行或者延续的损害他人合法权益的行为。停止侵害的功能在于及时制止侵害行为,防止损害的扩大。它主要适用于在进行或者延续的侵权行为,对于已经实施完毕和尚未发生的侵权行为无适用余地。
(2)排除妨碍,指侵害人排除由其行为引起的妨碍他人权利正常行使和利益实现的客观事实状态。排除妨碍针对的必须是实际存在或者将来必然会出现的妨碍。
(3)消除危险,指侵害人消除由其行为或者物件引起的现实存在的某种可能对他人合法权益造成损害的紧急事实状态。消除危险旨在防止损害和妨碍的发生。损害已经发生或者妨碍已经形成,适用消除危险已于事无补。
(4)返还财产,是指侵害人将其非法占有或者获得的财产转移给所有人或者权利人。包括三种情形:一是不当得利的返还,即没有合法证据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的利益返还给受损失的人。二是依民事行为所作的给付的返还,即民事行为被确认无效或者被撤销以后,第三人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。三是非法侵占他人财产的返还,即侵占国家、集体财产或者他人财产的,应当返还财产。
(5)恢复原状,指受害人的财产恢复到受侵害之前的状态。适用此种责任形式的条件有二:一是可能性,即受损害的财产在客观上具有恢复的可能。二是必要性,即受损害的财产须有恢复原状的必要,如果恢复对受害人已无必要,或者恢复不符合经济合理原则,则适用折价赔偿或者损害赔偿等责任形式。
(6)修理、重作、更换,主要是违反合同质量条款的民事责任形式。修理是指使受损害的财产或者不符合合同约定质量的标的物具有应当具备的功能、质量。重作,是指重新加工、制作标的物。它主要适用于加工承揽合同。更换,是指以符合质量要求的标的物替代已交付的质量不符合要求的标的物。修理和重作可以适用于种类物或者特定物,而变换只能适用于种类物。
(7)赔偿损失,是指行为人因违反民事义务致人损害,应以财产赔偿受害人所受的损失。它是最基本、适用范围最广泛的责任形式,可以适用于违约责任、缔约过失责任和侵权责任。赔偿损失适用于违约责任,赔偿额应相当于对方因违约所受的损失,不仅包括实际收到的损失,还包括履行合同可以得到的利益,从而使对方的利益达到合同获得适当履行的状态。
(8)支付违约金,是指一方违约时依法律规定或者合同当事人约定,向对方支付的一定数额的金钱。依产生依据不同,违约金分为法定违约金和约定违约金。前者的产生基于法律的直接规定,违约金的比例、数额等均由法律规定,不以当事人的意志为转移;后者的产生基于当事人在合同中的约定。依性质不同,违约金分为惩罚性违约金和补偿性违约金。前者指一方支付违约金后,不影响其承担实际履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任;后者实际上是和同当事人对违约损害赔偿额的事先估算,以违约金作为违约造成损害的赔偿。
(9)消除影响、恢复名誉。消除影响是指加害人在其不良影响所及范围内消除对受害人不利后果的民事责任。恢复名誉,是指加害人在其侵害后果所及范围内使受害人的名誉恢复到未曾受损害的状态。消除影响是侵害人格权如隐私权、肖像权的民事责任;恢复名誉则专属于侵害名誉权的民事责任。
(10)赔礼道歉。是指加害人以口头或者书面的方式向受害人承认错误,表示歉意。它主要适用于侵害人格权的侵权行为。赔礼道歉一般应当公开进行,否则不足以消除影响。但是,如果受害人不要求公开进行的,也可以由加害人向受害人秘密进行。由法院判决加害人承担赔礼道歉责任,赔礼道歉的内容应当经法院审查同意。

2、论民法的诚实信用原则
诚实信用原则是民法的“帝王条款”,要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信,做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待,给对方提供必要的信息等。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,具有适用于全部民法领域的效力。
诚实信用原则作为一般条款,对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利履行义务的行为规则,如果当事人行使权利违背诚实信用原则的要求,即构成权利的滥用。它以强制性规范的方式要求当事人在进行民事活动时必须遵循基本的道德要求,强调民事主体信守承诺,形成所有人类关系所不可或缺的信赖基础,以平衡当事人之间的利益冲突和矛盾,并通过平衡当事人之间的利益冲突和矛盾,实现平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾的功能。诚实信用原则的这一作用,有助于增进人与人之间的信赖,营造和谐的社会关系,有助于培养良好的市场信用,维护交易安全,降低交易费用,从而推动市场经济的良性发展。
诚实信用原则为不少民法规范提供了正当性依据,也是解释法律和民事行为的依据。此外,诚实信用原则尚有补充性功能,即诚实信用原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚实信用原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。诚实信用原则着力维护最低限度的道德要求,这里的道德要求主要体现为交易道德的要求。而最低限度的道德要求又是市场经济能够顺利进行的前提,因此诚实信用原则实际上承担着保护社会公共利益的使命,它以强制性规范的形式对民事主体提出了积极的要求,在功能上限制了私法自治原则发挥作用的范围。
诚实信用原则是法律吸收最低限度道德要求的产物,但何为最低限度的道德要求,需要借助特定国家和地区的民事立法,尤其是特定国家和地区的民事司法予以具体化。