大连海事大学2012年考研模拟试题（一） ：法理、民法、民事诉讼法

民法部分
简答题。70分
1、诉讼时效期间与除斥期间的区别：
   诉讼时效期间与除斥期间都是对权利行使的一种时间限制，都具有监督权利人及时行使权利、保全社会关系稳定的作用。并且诉讼时效期间与除斥期间的期间届满都会引起民事法律关系的变动。但两者存在如下区别：
（1）适用对象不同：诉讼时效期间主要适用于请求权；除斥期间主要适用于形成权。
（2）起算点不同：诉讼时效期间自权利人能行使请求权之时起算，权利人自知道或者应当知道权利被侵害时起计算。除斥期间通常自权利成立之时起算。
（3）诉讼时效期间是可变更期间，可以中止、中断、延长；除斥期间为不变期间，不能中止、中断或延长。
（4）期间届满的法律效果不同。诉讼时效期间届满并不能使没有得到及时行使的权利本身消灭，而只是导致权利效力减损；除斥期间届满使权利本身消灭。
（5）诉讼时效期间届满，允许义务人抛弃其获得的时效利益；除斥期间届满权利消灭，不存在抛弃相应利益的问题。

2、用益物权与担保物权的区别：
（1）用益物权以追求物的使用价值为内容,标的物必须有使用价值.而担保物权以标的物的价值和优先受偿为内容,故标的物必须具有交换价值.
(2)用益物权往往有明确的存续期间,通常是根据合同确定的.担保物权以债权的存在为前提,担保物权实现时,该权利即归于消灭.
(3)用益物权客体的价值形态如果发生变化,就会对用益物权人的使用收益产生直接影响.而担保物权客体的价值形态发生变化,并不影响担保物权的存在.这一特点决定了担保物权具有物上代位性,即当担保物权的标的物转化为价值形态时,担保物权就以变形物为客体.

3、善意取得的要件
善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。
（1）受让人取得财产时出于善意
（2）取得的财产必须是依法可以流通的动产。
（3）受让人必须通过交换而取得财产。

4、侵害名誉权的行为及抗辩事由。
侵害名誉权的行为主要有：
（1）侮辱：是指故意以文字、语言暴力等手段贬损他人人格，从而损害他人名誉的行为。
（2）诽谤：指故意或者过失散布某种虚假的事实贬损他人人格，从而损害他人名誉的行为。
（3）新闻报道、批评文章内容失实。
抗辩事由：（1）散布内容真实的事实。所谓真实，是指行为人的言辞的主要内容基本符合客观事实。（2）受害人同意。受害人同意行为人散布有损名誉的事实，视为对自己名誉的放弃。
（3）正当行使权利。名誉权的保护不应以牺牲他人的正当权利为代价，故正当行使权利也是侵害名誉权的抗辩事由。

5、侵权行为的归责原则
（1）过错责任原则：是指以过错作为归责的最终构成要件，并且以过错作为确定责任范围的重要依据。过错责任原则在侵权行为的归责原则中处于主导和统帅地位。
（2）严格责任原则：是指基于法律的特别规定，受害人能够证明所受损害是加害人的行为或者物件所致，即推定加害人存在过错并应当承担民事责任，加害人能够证明存在法定抗辩事由的除外。
（3）公平责任原则：是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错，根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，责令加害人或者受益人对受害人所受的损失给予补偿。
（4）无过错责任：是指基于法律的特别规定，加害人对其行为造成的损害没有过错也应当承担民事责任。

二、论述题：3小题，每小题10分，共30分。
1、论述民事权利的本质。
民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。简单的说，就是权利主体对实施还是不实施一定行为的选择权。在理解权利的概念时，要注意与权能和权限相区分。其中，权能通常指权利的具体形式；而权限是法律准许当事人意思发挥作用的限度范围。
民事权利包含以下含义：
（1）权利是法律关系的主体享有的利益范围或者为某种行为的可能性；
（2）权利是权利主体要求他人实施某种行为或者不实施某种行为，以实现其利益的可能性；
（3）在权利受到侵害时，权利主体得请求国家机关予以救济。

民事权利的分类:
（1）根据民事权利是否以财产利益为内容，民事权利可分为财产权和人身权。
财产权，是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。财产权既包括物权、债权、继承权，也包括知识产权中的财产权利。
人身权，是指不直接具有财产内容，与主体人身不可分离的权利。包括人格权和身份权。
（2）根据权利的作用，民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。
支配权，是指主体对权利客体可直接加以支配并享受其利益的权利。物权、人身权、知识产权都属于支配权。
请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。
抗辩权，广义上是指抗辩请求权或否认他人的权利主张的权利，有的称为异议权；狭义上是指对抗请求权的权利。
形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。
（3）根据民事权利的效力范围，民事权利可分为绝对权和相对权。
绝对权，又称对世权，是指其效力及于一切人，即义务人为不特定的任何人的权利。物权、知识产权、人身权都为绝对权。
相对权，又称对人权，是指其效力及于特定人的权利，即义务人为特定人的权利。债权为典型的相对权。
（4）根据两项相互关联的权利之间的关系，民事权利可分为主权利与从权利。
主权利，是指两项有关联的权利中不依赖另一权利可独立存在的权利。
从权利，是指两项有关联的权利中其效力受另一权利制约的权利。
（5）根据相互间是否有派生关系，民事权利可分为原权利与救济权。
原权为基础权利，是权利性民事法律关系中的权利。
救济权是由原权派生的，为在原权受到侵害或有受侵害的现实危险而发生的权利，是保护性法律关系中的权利。
（6）根据权利有无移转性，民事权利可分为专属权与非专属权。
专属权，是指无移转性，权利人一般不能转让，也不能依继承程序转移的权利。人身权就属于专属权。
非专属权，是指具有转移性，权利人可以转让，也可依继承程序移转的权利。财产权多为非专属权。
（7）这是按权利是否现实取得划分，民事权利可分为既得权和期待权
既得权，也称完整权，指成立要件已经齐备的权利。
期待权，指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。

民事权利的行使
民事权利的行使是指权利人为实现自己的权利实施一定的行为。权利行使的方式有事实方式和法律方式两种。事实方式，是指权利人通过事实行为行使权利；法律方式是指权利人通过民事法律行为行使权利。
权利行使应遵循以下两项主要原则：
第一，自由行使原则。权利行使是权利人的自由，自应依当事人的意思决定，他人不得干涉。
第二，正当行使和禁止权利滥用原则。权利人应依权利的目的正当行使权利，遵循诚实信用原则，禁止权利滥用。

民事权利的保护
民事权利的保护，是指为保障权利不受侵害或恢复侵害的民事权利所采取的救济措施。
民事权利的保护分为自我保护和国家保护。
民事权利的自我保护，又称为私力救济，是指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利。自我保护的方式主要有自卫行为和自助行为两种。
实施自助行为的条件为：第一，须为保护自己的权利；第二，须情事紧迫来不及请求国家保护；第三，须采取法律许可的方式；第四，须事后当即请求国家保护
民事权利的国家保护，又称公力救济，指民事权利受到侵犯时，由国家机关通过法定程序予以保护。