考研法硕：刑法重难点问题澄清之刑法的空间效力

一个已婚中国男去美国和意大利女人生私生子，在加拿大喝变质奶于日本拉肚子，病中赴荷兰与同性恋结婚结果死在印度。现在中国老婆孩子、意大利妞儿及私生子、荷兰基友要求分割他在阿富汗的财产，问管辖地为何？

问题：确立刑法空间效力范围的学理根据，即属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则是什么关系。

同学们首先应明确各国对于该国的法律管辖权问题上基本上采用的都是“管辖利己”原则，即自己国家法律的管辖权越大越好、自己国家的法律能管的人、能管的事越多越好，所以各个国家在适用空间效力原则时，不会单单只采用一个原则，而是会在不同的情况下采用不同的原则，以扩大其管辖权。

比如，如果中国在刑法的空间效力上仅仅采用属地原则的话，那么中国刑法只能管辖在我国领域内的犯罪，而发生在中国领域外的犯罪行为，中国刑法就不能管辖，不论这种刑法是否是中国人实施的，还是这种犯罪行为是危害我国国家和公民的利益的。这样的话，显然对我国国家利益的维护、公民权益的保障以及刑法的适用的效力的维护都是不利的。所以，我国在不同的情况下就会采用不同的原则，以扩大我国刑法的空间效力的范围，使得我国刑法能够管到更多的事和更多的人。

如果犯罪行为发生在中国领域内，我们便采用属地管辖原则，这样的话，凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用中国刑法。如果犯罪行为发生在国外，如果适用属地原则那么我国刑法便没有效力，于是我们便将目光投向属人原则、保护原则和普遍管辖原则。所以，犯罪发生在中国领域外的，按照属地原则我国刑法自然无法对此进行管辖，但如果犯罪人是中国人的，我们便采用属人原则，以确立我国刑法的管辖，所以我国刑法规定：“中国公民在中国领域外犯罪，适用中国刑法”。这便是属人原则的体现。当犯罪行为发生在中国领域外，而且犯罪人又不是中国人，则在这种情况下，适用属地原则或属人原则都无法确立我国刑法的管辖权，但如果犯罪行为发生在中国领域外、犯罪人又不是中国人，但却是针对中国国家或者公民的犯罪，这时我们便适用保护原则，以确立我国刑法的管辖权。所以我国刑法规定：“外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按照我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。这便是保护原则的体现。当然如果该犯罪并没发生在中国领域内（无法适用属地原则），也不是中国人犯的罪（无法适用属人原则），也不是对中国国家和公民犯罪的（无法适用保护原则），则这样的犯罪刑法我国刑法要确立管辖权，就只能适用普遍管辖原则了，当然适用普遍管辖原则也不是没有条件的，这有这些罪名是中国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。

由此我们可以发现，这四大原则是层层递进补充的关系，即能用前一种原则就不用后一种原则，后一种原则的适用是因为前一种原则的不能适用。比如在犯罪在中国领域内发生的，那么适用属地原则就可以确立我国刑法的刑事管辖权，而无需在考虑适用属人原则、保护原则和普遍管辖原则。又比如“外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪的”我们采用保护原则，那是因为，因为“犯罪发生在中国领域外”故无法采用属地原则来确立我国刑法的刑事管辖权，又因为“是外国人犯罪”故又无法采用属人原则来确立我国刑法的形式管辖权，但是因为这种犯罪“是对中国国家或者公民实施的”所以这里采用保护原则，就可以成功确立我国刑法的刑事管辖权。

当然还有一个问题需要阐明，一些同学会问，我国刑法规定在中国航空器犯罪的，适用我国刑法，那么如果该航空器飞到日本领空，日本对航空器上的犯罪行为有没有管辖权、会不会与中国的刑事管辖权发生冲突呢？还有日本的航空器飞到我国领空之后，发生了犯罪行为，因为犯罪行为发生在我国领空，我国刑法自然有刑事管辖权，那么日本刑法是否有刑事管辖权呢？对于这一问题，孙老师只想说上述情况中国刑法都有刑事管辖权，因为我国刑法对此有明确的规定。至于日本刑法对上述犯罪行为是否有刑事管辖权，那么就要翻阅日本的刑法了。一般来说，各国都坚持“管辖利己”原则，能管的尽量都管，当然在实际中，并不是本国的刑法规定了有管辖权，就能够真正行使刑事管辖权。

附表：犯罪行为可以概括表格中的八种

若仅仅采用属地原则，我国刑法可以行使刑事管辖权的犯罪包括（标红的）：

若仅仅采用属人原则，我国刑法可以行使刑事管辖权的犯罪包括（标红的）：

若仅仅采用保护原则，我国刑法可以行使刑事管辖权的犯罪包括（标红的）：

采用现在的混合原则，我国刑法可以行使刑事管辖权的犯罪包括（标红的）：

考研前进的道路，或许曲折，或许艰难，但相信未来的自己一定会感谢现在拼命努力的自己。预祝大家考研成功。