2017考研:法硕民法学复习知识点(11)

作者: 来源:考研VIP 时间:2016-09-21 13:00

法律硕士考研民法学复习知识点:

一、预约与本约

预约,即“约定将来订立一定契约的契约”。通常,人们把将来要订立的契约称为本约,而以订立本约为其标的合同便是预约。按照私法自治原则,当事人享有广泛的合同自由,包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同的自由等。预约,无疑是对与谁和就何种事情订立合同等作出预先安排,这似乎是对当事人合同自由进行了限制,实质上却把合同自由运用到极至。

预约尽管常被称为“为签合同”作准备的“预备合同”,但其本身就是合同,具有合同的一般属性。

区分预约与本约的目的在于,明确二者具有不同的订约目的和法律效力。预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本合同,不发生实体权利义务;而本约的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。

预约行为与本约行为的关系

第一,预约行为属于债权行为。单务预约,一方有订立本约的义务,另一方有请求另一方订立本约的请求权;双务预约,双方互有义务和互有请求权。而其对价体现为对“本约”签订的期待,即对本约的期待利益,如果是定金预约,则该对价利益更具实质性,增强了约束力。所以,预约行为也是有因行为,并其原因从其行为本身即得到说明。

第二,预约与本约同属债权行为,预约不能为本约提供外在法律上的原因。虽然预约的标的是“订立本约”,但不能认为,预约可以为本约将要引起的权利变动或负担设定给定对价。也正是从这个意义上,债权合同不是物权合同的预约;凡以处分行为为标的约定,即不是预约。更进一步说,如果要引起一种权利变动,则必然要经过本约,预约可以省略,唯本约不可省。因为预约作为权利变动的外在法律原因的支持是不够的。所以,预约的效力原本是也注定是作为订立本约的“动力和鞭策”。

二、要约

要约,是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人,接受要约的一方称受要约人。

要约成立条件

1.要约人应是具有缔约能力的特定人;

2.要约的内容须具体、确定;

3.要约具有缔结合同的目的,并表示要约人受其约束;

4.要约必须发给要约人希望与其订立合同的受要约人;

5.要约应以明示方式发出;

6.要约必须送达于受要约人;

特点

(1)是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。

(2)必须具有订立合同的目的。

(3)必须向要约人希望与之缔约合同的受约人发出。

(4)内容必须具体确定。

(5)要约必须送达到受要约人条件。

《合同法》第16条规定:“要约到达受要约人时生效。”自要约实际送达给特定的受要约人时,要约即发生法律效力,要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约,否则构成违反前合同义务,要承担缔约过失的损害赔偿责任。需明确一点,到达是指要约的意思表示客观上传递到受要约人处即可,而不管受要约人主观上是否实际了解到要约的具体内容。例如,要约以电传方式传递,受要约人收到后因临时有事未来得及看其内容,要约也生效。

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